Le capital-actions de certaines sociétés peut comporter des actions à dividende discrétionnaire, lesquelles permettent au conseil d'administration, dans les limites prévues par les statuts et la loi applicable, d'exercer une discrétion quant à la déclaration, au taux ou au montant du dividende et, selon la structure du capital-actions, quant à sa répartition entre certaines catégories d'actions. Ces actions peuvent également avoir des conséquences sur le plan fiscal.
Une action à dividende discrétionnaire dans le capital-actions d'une société peut consister en une action comportant notamment des caractéristiques particulières quant au droit de vote, au droit de participation dans la société et à un dividende décidé à la discrétion du conseil d'administration, conformément aux droits, privilèges, restrictions et conditions rattachés à cette catégorie d'actions.
Malgré ce qui précède, les structures d'actions à dividende discrétionnaire peuvent notamment prendre différentes formes :
a) Actions ordinaires à dividendes discrétionnaires : actions avec droit de participation quant au reliquat des biens en cas de liquidation, dont une catégorie peut recevoir un dividende à l'exclusion des autres catégories, lorsque les droits rattachés aux actions le permettent;
b) Actions privilégiées à dividendes discrétionnaires : actions sans droit de participation au reliquat des biens en cas de liquidation, souvent désignées comme actions « privilégiées », et dont une catégorie peut recevoir un dividende à l'exclusion des autres catégories, conformément aux droits qui lui sont rattachés;
c) Actions à dividendes au taux discrétionnaire : actions d'une catégorie dont le taux de dividende peut être fixé, à la discrétion du conseil d'administration, entre un taux minimum et un taux maximum, selon les paramètres prévus dans les statuts;
d) Actions à dividende illimité : actions donnant au conseil d'administration le pouvoir de déterminer le montant du dividende qui sera attribué aux détenteurs d'actions de la catégorie, sous réserve des droits rattachés aux actions, des statuts et des exigences prévues par la loi applicable.
En général, les droits rattachés aux actions à dividende discrétionnaire peuvent prévoir que leurs détenteurs ont droit à un dividende dont le taux ou le montant n'est pas fixé à l'avance et dont la déclaration et le paiement relèvent de la discrétion du conseil d'administration. Toutefois, le caractère prioritaire ou non cumulatif du dividende, sa base de calcul ainsi que les autres modalités applicables dépendent des droits, privilèges, restrictions et conditions prévus dans les statuts pour la catégorie d'actions concernée.
Dans le cas d'un dividende discrétionnaire, les statuts peuvent permettre au conseil d'administration, à sa discrétion, d'attribuer une partie ou la totalité du dividende disponible aux détenteurs d'actions d'une catégorie à l'exclusion d'autres catégories d'actions émises et en circulation, ou de le répartir entre différentes catégories d'actions à dividende discrétionnaire dans les proportions qu'il détermine. Une telle répartition doit toutefois respecter les dispositions des statuts, les droits rattachés aux différentes catégories d'actions ainsi que les obligations imposées aux administrateurs par la loi.
Ainsi, le dividende discrétionnaire peut permettre aux détenteurs de différentes catégories d'actions de recevoir des dividendes qui ne sont pas nécessairement proportionnels à la participation respective de ces catégories dans le capital-actions de la société. Cela peut constituer un outil permettant une plus grande souplesse dans la répartition des bénéfices ou des sommes disponibles pour le paiement de dividendes entre différentes catégories d'actionnaires, lorsque la structure du capital-actions le permet.
Il importe toutefois de souligner qu'un dividende discrétionnaire demeure assujetti aux exigences prévues par la loi applicable concernant la déclaration et le paiement des dividendes. Le caractère discrétionnaire du dividende ne permet donc pas au conseil d'administration d'écarter les critères financiers applicables ni les droits rattachés aux différentes catégories d'actions. De plus, l'utilisation d'actions à dividende discrétionnaire peut entraîner des conséquences fiscales et, selon les circonstances, certaines obligations particulières en matière fiscale.
Enfin, bien que les dividendes discrétionnaires puissent offrir une plus grande souplesse dans la répartition des dividendes entre différentes catégories d'actionnaires, la discrétion du conseil d'administration n'est pas absolue. Elle doit être exercée conformément aux statuts de la société, aux droits rattachés aux actions, aux obligations des administrateurs envers la société ainsi qu'aux dispositions législatives applicables.